14 juni 2021

Hur väl fungerar LOU i kris?

Adda Inköpscentrals jobb under pandemin är att förse kommuner och regioner med varor och tjänster. Alltså, att göra vårt vanliga jobb men under ovanliga omständigheter. Det är vår uppfattning att upphandlingsregelverket under normala omständigheter innebär rimligt tydliga förhållningsregler för oss. Men den offentliga upphandlingen stannar inte av bara för att oförutsedda och svårhanterade situationer uppstår, tvärtom. Upphandlingsreglerna och de upphandlande avtalen måste fungera när det normala ändras både fort och genomgripande. Det blev väldigt tydligt under det gångna året.

Så hur väl tycker vi att upphandlingsreglerna fungerat under pandemin? Och vilka avtalslösningar har möjliggjort för oss på Adda att försörja våra kunder med varor och tjänster?

Pandemin har utmanat upphandlingsregelverket och upphandlande avtal

Utmaningarna för offentlig sektor till följd av pandemin är och har varit många. I praktiken har det ofta uppstått spänningar mellan bra, praktiska lösningar och upphandlingsregelverket. Vi kan konstatera att när efterfrågan är långt större än tillgången – oavsett orsak – så är det svårt att tillämpa LOU:s tidsfrister eftersom beslut om att köpa eller stå över måste fattas snabbt.

"Utmaningen för oss har bestått i att tillsammans med våra leverantörer hitta vägar att möjliggöra fortsatta leveranser."

För oss som upphandlar har pandemins utmaningar lett till försenade leveranser och prishöjningar. Det beror i sin tur bland annat på logistikutmaningar, brist på varor och råmaterial till följd av ändrade köpmönster. En viktig lärdom är att ingen leverantörskedja är starkare än sin svagaste länk.

För Addas del har det framförallt handlat om att underleverantörer ett halvt jordklot bort inte förmått – eller fått – leverera hit. Utmaningen för oss har då bestått i att tillsammans med våra leverantörer hitta vägar att möjliggöra fortsatta leveranser. I första hand har vi använt de justeringsmöjligheter som villkoren i befintliga ramavtal erbjudit.

I andra hand har vi tillämpat bestämmelserna om ändringar av avtal som finns i upphandlingsregelverket. Inköpscentralen har medgett tillfälliga justeringar som noggrant följs upp. När de omständigheter som påverkar leverantörens prestation lättar eller helt upphör, ska leverantören återgå till de villkor som gällde innan pandemin slog till. Det blir mest tydligt i de fall då inköpscentralen tillåtit tillfälliga prisjusteringar. Avtal har dock inte kunnat ändras om en leverantör inte varit fullt transparent mot oss om hur pandemin faktiskt påverkat deras fullgörande. En framgångsfaktor under rådande förhållanden har därför varit ett gott samarbete med ramavtalsleverantörerna.

Tillfälligt ramavtal för skyddsutrustning

I tredje hand har vi genomfört nya upphandlingar. Det tydligaste exemplet på det har varit vårt tillfälliga ramavtal för att tillhandahålla bristvaror till kommunala vård- och omsorgsverksamheter, inklusive upphandlade omsorgsgivare. Uppdraget kom från våra ägare Sveriges Kommuner och Regioner och innebar att Adda på kort tid förhandlade fram ett ramavtal som innebar att svenska kommuner kunde få tillgång till mycket viktig skyddsutrustning och desinfektionsmedel till rimliga priser och villkor.

Upphandlingen genomfördes som ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Att kunna förhandla direkt med en utvald leverantör innebar att vi kunde komma överens om villkor som medförde den nödvändiga flexibiliteten. Det handlade bland annat om sådan prissättning och anpassning av produkter, som omständigheterna krävde. Ett garantiåtagande från Adda Inköpscentral innebar att vår leverantör vågade ingå avtal med nya underleverantörer på en volatil världsmarknad. Leverantören kunde ta risken att med mycket kort varsel ingå avtal som omfattade stora värden och ta kvalitetsansvar. Lösningen hade inte varit möjlig om inte Adda Inköpscentral fått en kredit från Kommuninvest som Stockholm, Göteborg, Malmö och Uppsala kommuner gick i borgen för.

LOU är otillräcklig

En stor utmaning med upphandlingsregelverket har varit de långa ledtiderna. LOU erbjuder visserligen möjligheter att korta dem men inte i tillräcklig omfattning. Pandemin har inneburit att beslut om att upphandla varor – eller att tacka ja eller nej till erbjudanden – ibland behövt fattas inom någon eller några timmar. Bristprodukter, till exempel skyddsutrustning till vård- och omsorgsverksamheter, har köpts och sålts på spotmarknader där affärer kan avgöras på samma tid det tar att trycka på en knapp. I vissa fall har den slutliga köparen av produkterna ändrats under transporten till Sverige vilket medfört att leveranser bytt destination. Priserna har drivits upp med många hundra procent och förskottsbetalning har avkrävts. Intresset hos både säljare och köpare att agera motpartens bank har minst sagt varit lågt. Allt detta har inneburit stora utmaningar för både beställare och leverantörer. Tyvärr har upphandlingsregelverket inte alltid gett tydliga svar på hur vi kan, bör eller får agera i sådana situationer.

I våra marknadsdialoger meddelar leverantörer i vissa branscher att de fortfarande inte kan binda sig vid anbudspriser någon längre period, och definitivt inte under en överprövningsprocess uppåt året. Annonserade förfaranden har därför många gånger varit svåra att genomföra. Slutsatsen är tyvärr ingen annan än att LOU, och vägledningen om hur lagen ska tillämpas, är otillräcklig.

Hur länge är pandemin oförutsebar?

Möjligheten att förhandla fram ett avtal på grund av synnerlig brådska till följd av oförutsedda omständigheter har trots allt varit ett viktigt redskap, för Adda och andra. Men hur länge förblir egentligen omständigheter oförutsebara? Att upphandlande myndigheter behöver köpa vissa varor och tjänster på ett sätt de inte är vana vid, till priser och villkor som ändrats snabbt till följd av pandemin, är rimligtvis bara ”oförutsebart” under en begränsad period. Sen etableras ett nytt normaltillstånd där pandemins verkningar är förutsebara. Är undantagsförfarandet då inte längre tillämpligt?

Upphandlarsverige lever fortfarande med konsekvenserna av pandemin – är de förutsebara? Exempelvis fortsätter priserna på vissa produkter att vara höga. Leverantörer drabbas alltjämt av omfattande leveransförseningar eller råvarubrist delvis till följd av pandemin. I våra samtal med andra upphandlande myndigheter har bilden förstärkts att det är osäkert om hur LOU får tillämpas vid utdragna krisförlopp.

"Enligt oss bör ambitionen för alla upphandlande myndigheter vara att identifiera avtal som är särskilt viktiga ur försörjningssynpunkt."

Förberedelser inför kommande kriser

Flera viktiga initiativ har tagits för att förbereda Sverige inför extraordinära omständigheter. Det har levererats utredningsbetänkanden om bland annat det civila försvaret (SOU 2021:25) och försörjningsberedskap inom hälso- och sjukvården (SOU 2021:19). Adda har fört dialog med nationella inköpscentraler i EU/EES och EU-kommissionen för att diskutera våra respektive roller, vad vi lärt oss under pandemins första hälft och vad som kan förbättras inför kommande kriser.

"Vi överväger krav som innebär att leverantörer av särskilt viktiga produkter ska kunna bygga lager med kort framförhållning om det finns risk för bristsituationer."

Enligt oss bör ambitionen för alla upphandlande myndigheter vara att identifiera avtal som är särskilt viktiga ur försörjningssynpunkt. I dessa avtal bör beställaren överväga att införa villkor för att mer noggrant kartlägga och analysera leveranskedjor, skyldigheter för leverantörerna att meddela vid misstänkta försörjningsproblem, krav på kontinuitetsplaner, på förhand identifierade alternativa underleverantörer, att bidra till kundens risk- och sårbarhetsanalyser samt medverka i krisberedskapsövningar. På Adda överväger vi även krav som innebär att leverantörer av särskilt viktiga produkter ska kunna bygga lager med kort framförhållning om det finns risk för bristsituationer. Slutligen kan vi inte nog understryka behovet av en god omvärldsbevakning samt en nära dialog med både kunder och leverantörer.

Vi är många som var oförberedda på pandemins följdverkningar på varuförsörjningen. Men inget ont som inte för något gott med sig. Frågor om långa leverantörskedjor, sårbarheter, resiliens och försörjningstrygghet har fått ökat – och välförtjänt – fokus. Det finns inga alternativ, vi måste helt enkelt vara bättre förberedda nästa gång, oavsett vad krisen beror på.

Skribenter: Joel Lack, bolagsjurist Adda

Åsa Edman, chefsjurist Adda