Juridisk krönika: Ändringar i ändringsreglerna?

Vi uppmärksammar därför glädjande att Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) nyligen har beviljat prövningstillstånd i mål nr 2752-23. Avgörandet kommer förhoppningsvis rama in gråzonen något när det gäller tillämpning av ändringsparagraferna i 17 kap. 9-14 §§ i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).

Den specifika fråga som kommer att prövas avser om vissa ändringar i ersättningsvillkoren i ett ramavtal innebär att ramavtalets övergripande karaktär ändras. Enligt förarbetena till LOU framgår det att det ytterst är en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett avtals övergripande karaktär, vilket vi nu hoppas på kommer att ske när HFD tar upp målet.

De ändringar som en upphandlande myndighet kan göra i redan upphandlade ramavtal och kontrakt, utan en ny upphandling, framgår av ovan nämnda ändringsbestämmelser i LOU. Regleringen är uttömmande, vilket innebär att det endast är i uppräknade situationer som ändringar är tillåtna. I annat fall är det en otillåten direktupphandling.

I det aktuella fallet ansökte Konkurrensverket (KKV) om upphandlingsskadeavgift med anledning av att tillsynsmyndigheten ansåg att två ändringsavtal, som avsåg villkoren för fast och rörlig ersättning för bärgningstjänster, utgjorde otillåtna direktupphandlingar.

Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 9813-22) och Kammarrätten i Stockholm (mål nr 7456-22) delar KKVs uppfattning om att det var en otillåten direktupphandling när den upphandlande myndigheten ingick ändringsavtalen.

Den upphandlande myndigheten å sin sida menar att ändringarna är tillåtna, eftersom det inte är fråga om en väsentlig ändring på något av de sätt som räknas upp i 17 kap. 14 § LOU. Dessutom, menar den upphandlande myndigheten, att ett av ändringsavtalen är av mindre värde och därmed tillåtet enligt 17 kap. 9 § LOU.

Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten utreder om ändringsavtalen har varit tillåtna med stöd av den upphandlande myndighetens åberopade undantag. De situationer som framgår i 14 § är enligt båda domstolarna exemplifierande och menar att ändringar kan vara väsentliga även om det inte är uttryckligen en sådan omständighet som framgår av paragrafen.

Slutsatsen som domstolarna kommer fram till, det vill säga att ändringsavtalen utgör en väsentlig ändring av befintligt ramavtal, är i sig varken särskilt kontroversiell eller förvånande. Det vi ser som är av vikt i den fortsatta prövningen är att HFDs tolkning inte medför större begränsningar för upphandlande myndigheter än nödvändigt och att de rätar ut rätt frågetecken.

Vid bedömningen av om ändringen är tillåten för att den är av mindre värde, lägger domstolarna stor vikt vid vad som framkommer i förarbetena och LOU-direktivets skäl 107 och 109. Domstolarna uppehåller sig främst vid frågan om ramavtalets övergripande karaktär har ändrats.

Förvaltningsrätten menar att ändringarna är väsentliga i den mening att de kan antas ha påverkat anbudsgivarnas utformning av sina anbud och i förlängningen även resultatet av upphandlingen. Därför innebär ändringsavtalen en ändring av ramavtalets övergripande karaktär.

Kammarrätten anser att ersättningsvillkoren är viktiga kontraktsvillkor och att dessa har särskilt stor betydelse när tilldelning sker på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och kan således antas ha påverkat resultatet. De ändrade ersättningsvillkoren utgör därför en sådan förändring av ramavtalets övergripande karaktär som innebär att undantaget i 9 § inte är tillämpligt.

I denna del framstår domstolarnas resonemang mer svårsmält. Endast den anledning att en ändring av ett ramavtal bedöms vara väsentlig borde inte i sig medföra att ändringen även innebär en ändring av ramavtalets övergripande karaktär.

I ett liknande fall (mål nr 1536-22) konstaterade samma kammarrätt för knappt ett år sedan att ramavtalets övergripande karaktär anses bestå om ramavtalet inte ändras i grunden och det är ett nära samband mellan upphandlingsföremålet och tilläggsföremålet.

Nu är det alltså dags för HFD att uttala sig om vad som utgör ett ramavtals ”övergripande karaktär”. Det som i förarbetena är identifierat som en fråga som ytterst avgörs av rättstillämpningen kommer vi förhoppningsvis snart att få svar på.

Kan du inte vänta på klargörande i frågan genom HFDs avgörande eller behöver specifikt stöd vid en planerad ändring i ett avtal så är du välkommen att vända dig till Adda AffärsConcepts skarpa upphandlingsjurister för konkreta handlingsråd.

Ebba Bertilsdotter, Bolagsjurist, Adda AB

Pernilla Rasiwala, Chef Upphandling & Juridik, Adda AffärsConcept AB