20 februari 2023

Varför faller auktorisationssystemet utanför LOU?

(Bild: MostPhotos)

För alla upphandlare står det klart att upphandling som upphandlande myndigheter genomför, omfattas av upphandlingsregelverken. Begreppet upphandling avser sådant som upphandlande myndigheter gör för att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader. Det sker genom att myndigheten väljer ut och tilldelar ett kontrakt till en leverantör. Det är självklarheter. Likaså att LOU är full av bestämmelser som reglerar hur urval och tilldelning går till.

En för svensk offentlig upphandling ganska okänd möjlighet är att en upphandlande myndighet har möjlighet att inrätta ett auktorisationssystem för en anskaffning. Det som kanske är ännu mer okänt är att ett sådant system inte omfattas av LOU:s regler

Vad är ett ”auktorisationssystem” och hur kan det falla utanför LOU?

Begreppet auktorisationssystem har en specifik betydelse EU-rättsligt och ska inte blandas ihop med vad som i vanligt språkbruk brukar avses med ett auktorisationssystem. Det är alltså inte system där företag frivilligt certifierar sig enligt en viss standard.

EU-direktivet klargör att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet (urval) inte bör ses som upphandling, utan som auktorisationssystem, och därför inte ska omfattas av direktivet. I skälet nämns licenser för läkemedel samt hälsovårdstjänster som exempel. 

EU-domstolen har belyst frågan om urval och begreppet ”auktorisationssystem” i två mål som tidigare inte har fått så stor uppmärksamhet i Sverige.

Målet Falk Pharma – prövning om prissänkning

I mål C-410/14 Falk Pharma prövade EU-domstolen ett avtal om prissänkningar på ett läkemedel. Målet syftade till att undersöka om huruvida auktorisationsförfarandet omfattades av upphandlingslagstiftningen eller inte. Förfarandet innebar att de berörda företag som uppfyllde uppställda kriterier godkändes. Och i de fall där innehållet hade fastställts på förhand och inte var förhandlingsbart kunde identiska avtal ingås. Även andra företag som uppfyllde nämnda kriterier hade möjlighet att på samma villkor ansluta sig till systemet för avtal under förfarandets giltighetstid. Domstolen fann att förfarandet inte utgjorde ett offentligt kontrakt med anledning av att det inte skedde något urval mellan de intresserade ekonomiska aktörerna. 

Målet Tirkkonen – prövning av system för jordbruksrådgivning

I ett senare avgörande från EU-domstolen, mål C-9/17 Tirkkonen, prövades ett system för jordbruksrådgivning som Landsbygdsverket i Finland hade upprättat. Upphandlingen skulle mynna ut i avtal som gav vissa medborgare möjlighet att vända sig till någon av leverantörerna som hade tilldelats avtal. Landsbygdsverket ingick avtal med alla de leverantörer som uppfyllt lämplighets- och minimikrav som Landsbygdsverket hade ställt upp och klarat ett prov som Landsbygdsverket utformat. För att få göra provet krävdes att Landsbygdsverket bedömde att leverantören uppfyllde kraven som ställdes upp. 

Till skillnad från Falk Pharma var det inte möjligt för leverantörer att ansluta sig till systemet under den begränsade giltighetstiden. Men enligt EU-domstolen var den omständigheten utan betydelse avseende om det rörde sig om ett offentligt kontrakt eller inte. EU-domstolen ansåg också att avtalssystemet inte utgjorde ett offentligt kontrakt eftersom det inte hade gjorts något urval av leverantörer. 

EU-domstolen konstaterade i båda målen att de offentliga organen inte gjorde något val mellan intresserade leverantörer.

Avsaknad av urval avgörande

EU-domstolen konstaterade i båda målen att de offentliga organen inte gjorde något val mellan intresserade leverantörer vilket gör att det saknas skäl att låta myndighetens agerande omfattas av regelverket för offentlig upphandling.

Bakgrunden till denna kanske något uppseendeväckande utgång är också förklaringen till den. EU-domstolen anger nämligen i båda målen att syftet med upphandlingslagarna är att nationella leverantörer inte ska få företräde vid tilldelning av offentliga kontrakt. I en situation, som i båda målen som prövades, då det inte görs ett urval mellan leverantörerna som tilldelas kontrakt får ingen leverantör ett sådant företräde. Effekten av avsaknaden av urval är enligt EU-domstolen att upphandlingsdirektiven inte är tillämpliga.

Få avgöranden i svenska domstolar

Trots att dessa två domar daterar så långt tillbaka i tiden som 2013 och 2017 är det magert med avgöranden som dessa i svenska domstolar. Kanske har upphandlande myndigheter inte uppmärksammat denna möjlighet, varför den inte testats. Kanske har ingen förstått att de egentligen upprättar ett system som faller utanför LOU.

Men nu blir det nog ändring på detta för Förvaltningsrätten i Linköping har i en dom den 11 november 2022 (mål 5174-22) prövat just denna fråga enligt svensk rätt.

Målet gällde en upphandling av ramavtal avseende hörselimplantat. Enligt upphandlingsdokumentet skulle den upphandlande myndigheten teckna avtal med samtliga anbudsgivare som uppfyllde de ställda kraven. Förvaltningsrätten konstaterade likaså att avtal skulle tecknas med samtliga anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskrav samt övriga krav i upphandlingsdokumentet. Det beskrivna förfarandet inkluderade inte, enligt domstolen, något urval mellan de anbudsgivare som uppfyller de kvalifikations- och övriga krav i det aktuella förfarandet. Förfarandet omfattas därför inte av LOU. 

I domskälen nämns också de två EU-domstolsavgörandena som vi pekat på ovan. Förvaltningsrätten gick på precis samma linje som EU-domstolen, såvitt vi förstår helt utan att någon av parterna hade påtalat att det var fråga om ett system som föll utanför LOU.

Domen har överklagats och Kammarrätten i Jönköping har beviljat prövningstillstånd. Vi väntar med spänning på fortsättningen. Det behövs definitivt vägledning från en högre instans i frågan.

Framtida möjligheter för upphandlande myndigheter

Linköpings-domen bekräftar gällande EU-rättspraxis som anger att det finns en mängd anskaffningar av upphandlande myndigheter som potentiellt faller utanför LOU. Man kan fråga sig vad som gäller för dem? Ska inte domstolarna kunna pröva sådana anskaffningar alls? Det återstår att se, men vi hoppas för det offentligas bästa på att kammarrätten fastställer förvaltningsrättens dom. Vi har nämligen en förhoppning om att det som slås fast i Linköpings-domen kan leda till många nya goda affärer.  

Pernilla Rasiwala och Fia Hendar, Adda