Juridisk krönika: Nya upphandlingsregler ska stärka EU:s inre marknad

Upphandlingen utgör 14 procent av medlemsstaternas BNP och i EU finns cirka 250 000 upphandlande organisationer. Skälet till den kommande direktivöversynen är enligt olika EU-institutioner att den offentliga upphandlingen har potential att bidra mer till den inre marknadens konkurrenskraft. Den offentliga upphandlingens möjlighet att stimulera innovation i EU är kraftigt underutnyttjad. De flesta upphandlingar kännetecknas enligt rapportören Mario Draghi av ett överdrivet fokus på att minimera risker och uppfylla i förväg specificerade krav. Flertalet upphandlande organisationer tilldelar som huvudregel avtal till de anbudsgivare som lämnat lägst pris vilket medför sårbarheter i förhållande till tredje land (läs Kina). Vidare nyttjas möjligheterna med den gränsöverskridande handeln inom EU dåligt och de upphandlande organisationerna har hög förbättringspotential inom hållbarhet.

Lösningarna som föreslås handlar om att minska onödiga administrativa bördor och främja utvecklingen av effektiva förfaranden. Vidare behöver den administrativa kapaciteten hos de upphandlande organisationerna stärkas och upphandling bli attraktiv för framförallt små och medelstora företag.

Hur går det till att få en ny upphandlingslag?

En publik konsultation om direktivens plus och minus kommer enligt Europeiska kommissionens att påbörjas vilken dag som helst. Tusentals synpunkter och inspel kommer att skickas in till kommissionen under de kommande månaderna. De resulterar, tillsammans med ett antal utredningar, i en konsoliderad utvärderingsrapport. Parallellt utarbetar kommissionen nya direktivförslag (eller möjligen förordningsförslag). Tjänstemän från medlemsstaternas kommer därefter att förhandla förslagen i rådet.

När medlemsstaterna är överens fortsätter förhandlingarna med Europaparlamentet som är medbeslutande lagstiftare. I bästa fall kan rådet, kommissionen och parlamentet komma överens i en första läsning. Det kan bli ytterligare en omgång i rådet och parlamentet och om man inte kan komma överens så inleds en så kallad trilog där alla tre parter ingår. Det hände 2004 års direktiv och det var på håret att man kom överens. Nuvarande direktiv antogs 2014 och det triggade i sin tur ett av svensk historias största lagstiftningsarbeten. Sveriges nya upphandlingslagar trädde i kraft den 1 januari 2017, det vill säga, drygt sex år efter att översynen påbörjades. Det går snabbare om det blir en förordning då den gäller utan genomförande i nationell rätt.

EU behöver en gamechanger

Ni som minns bakgrunden till 2014 års upphandlingsdirektiv känner nog igen er i både problembeskrivningen och lösningarna. Gräver vi i skälen till 2004 års direktiv var de åtminstone delvis likartade.

Visst känner vi igen oss i problembilden? Jag för min del välkomnar en regelöversyn som bidrar till minskad administrativ börda, ökad konkurrens och bättre möjligheter att beakta nya lösningar i upphandlingar och avtal. Såklart har jag full förståelse för att den administrativa kapaciteten hos EUs 250 000 upphandlande organisationer kan behöva vässas. Vi bör alla arbeta med ständig förbättringar. Stora som små.

Lärdomen från tidigare direktivändringar är dessvärre inte förenklingar eller att den administrativa bördan minskat för vare sig upphandlande organisationer eller anbudsgivare. Artiklarna har blivit både fler och mer detaljerade. Det är i sig inte märkligt när man utgår från befintliga regler och bjuder in till synpunkter på dem. Alla har sina erfarenheter och vill komma till tals. Som grädde på moset bidrar inte sällan domstolar och tillsynsmyndigheter till att krånglet når nya höjder. Olika intressenter vill ofta rätta till det på EU-nivå trots att frågan ligger på nationell nivå.

Om Europeiska kommissionen, som har ensamrätt på att lägga lagförslag, gör som den alltid har gjort så kommer vi inte nå ett annat resultat. Det gäller ifråga om regelförenklingar, fler innovationer, små och medelstora företag, professionella inköpsorganisationer och stärkt konkurrenskraft. Vad EU och den offentliga upphandlingen behöver är en gamechanger. Vad kan det vara? Det tänker jag utveckla i nästa krönika – missa inte den!